2012年11月27日来源：国家行政学院学报
（一）大陆架划界概述
联合国《海洋法公约》（以下简称《公约》）第76条是定义大陆架及其划分原则的基本条款。它规定：“大陆架的范围包括领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土，如果从测算领海的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里，则扩展到200海里的距离”；对于宽大陆架的国家，“大陆架在海床上的外部界线的各定点，不应超过从测算领海宽度的基线量起三百五十海里，或不应超过连接二千五百公尺深度各点的二千五百公尺等深线一百海里”。理论上说大陆架的划分规则很明确，但在实践中，特别是在中国的南海区域，由于海岸相向或相邻的六国①不仅海岸距离都在400海里之内，彼此声称的200 海里大陆架区域相互重叠，不可避免地导致在大陆架划界问题上长期纷争的局面。
（二）南海周边国家对南海大陆架的主张及其评判
南海周边国家对南海大陆架所提主张及其依据可以概括为两点：第一，基于陆地领土的“全部自然延伸”而对南海大陆架所提主张；第二，基于对所占南海诸岛的主权权益而对南海大陆架所提主张。这两点都是站不住脚的。
首先，南海周边国家基于本国拥有主权的陆地或岛屿所提出的大陆架“全部自然延伸”的主张，既不符合《公约》相关规定，也不符合国际法院对于《公约》的进一步阐释，更不符合在国际上得到普遍认可的准则：公平原则。此原则与自然延伸原则相比更具有灵活性，在国际条约、国际法院判例、美国法律中都已被普遍采用，其基本原则的地位逐渐确立。［1］
其次，南海周边国家的依据是被其非法占有的、应属于中国南海诸岛的主权权益。陆地领土的“自然延伸”首先必须具备“享有大陆架权利的主体与产生①中国（包括大陆与台湾）、越南、马来西亚、菲律宾、文莱和印度尼西亚。
该延伸的陆地的主权主体具有同一性”的条件；由于中国对南海诸岛享有无可争辩的主权，南海周边国家基于南海诸岛的“自然延伸”所得的任何大陆架权利，均应归属中国。
二、关于南海专属经济区的法律问题
（一）专属经济区制度及其法律地位
专属经济区（EEZ）是第三次联合国海洋法会议上确立的一项新制度，是指从测算领海基线量起200海里、在领海之外并邻接领海的一个区域。EEZ既不属于领海，也不属于公海，具有独立的法律地位。沿海国在EEZ内享有对其自然资源的主权权利、行使经济性开发和勘探的主权权利，进行人工岛屿、设施和结构的建造和使用、海洋科学研究、海洋环境的保护和保全，它还享有一定范围内的行政、民事、刑事和国际法所赋予的其他权利的管辖权。
（二）专属经济区内从事“军事测量”及其它军事活动的合法性问题
《公约》在制定时未对专属经济区内是否享有对外国军事活动的管辖权进行明确规定，这就为美国等海洋强国无视他国安全利益、并在他国特别是在中国专属经济区内单方从事军事调查活动，提供了借口，［2］并引发了中美之间激烈的外交冲突。［3］由于中国拥有广阔的专属经济区、专属经济区内的安全关系到中国的整体安全，从理论上澄清外国在专属经济区内从事军事活动是否合法，十分必要。
虽然海洋法公约对专属经济区内的剩余权利未作明确规定，但其模糊性并非意味着海洋法对此完全没有规制、外国军舰在专属经济区内从事航行和其他活动时必须受到和平利用原则的规制。中国对“无暇号”的拦截，并不说明中国政府绝对排除外国军舰在专属经济区的航行权，而是要求外国军舰和政府船舶在通过专属经济区时，遵守中国的法律，尊重中国的安全利益，不得从事可能威胁中国安全的活动。
根据《公约》的规定，专属经济区的所属国，对于专属经济区也拥有着主权，即经济主权。在《公约》制定过程中，由于历史发展的局限性以及殖民地宗主国与海上帝国强权力量的存在，对于“经济主权”的强制保护性未作深入的阐述与详尽规定，写入了“舰船航行自由”的例外条款，从而经常被美国等海上强权所利用。但是，“舰船航行自由”并不是无条件的，而是应当受到“无害通过”的制约，并不能危及到所属国的安全。在国际法体系中，下位的《公约》也必须符合上位的《联合国宪章》基本原则的规定。《联合国宪章》第103条：所有根据102条进行登记的国际条约或协议，若与本宪章的义务相冲突，则本宪章的义务优先。而《公约》中所提出的“无害通过”原则，正是反映了“不以武力相威胁”基本原则的要求。即在拥有对于专属经济区的经济主权的所属国专属经济区内，不得进行诸如军事演习、军事侦查、以及进行其他类似的军事活动。
三、关于南海岛屿的法律问题［4］
（一）岛屿制度概述
1.《公约》关于岛屿的定义及法律特征
《公约》第121条对于岛屿做出规定，其中第3款是本条的核心，它对岩礁拥有海域的地位做了限制，即：“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，可以拥有领海、毗连区，但“不应有专属经济区或大陆架”，据此，沿海国依托岩礁，最大可以划出从领海基线起算半径为12海里的领海和24海里的毗连区。
由上可知，首先，岩礁与岛屿具有相同的地质特征，都是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的一块陆地，但岩礁“不能维持人类居住或其本身的经济生活”；其次，也有人认为：岩礁可以区分为可以维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，以及不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁两类；最后，由于岛屿承载着很高的海权期望值，从而在实际上往往激化了岛屿争端，使海域划界更加复杂。
2.《公约》规定的其他岛礁制度及法律特征
（1）低潮高地。《公约》第7条第4款规定低潮高地在两种情况下可以作为领海基点，即符合规定的低潮高地和《公约》第13条第1款规定的情形；
（2）人工岛屿。《公约》第11条规定：“人工岛屿不应视为永久海港工程”；第60条第8款规定：“人工岛屿、设施和结构不具有岛屿地位。它们没有自己的领海，其存在也不影响领海、专属经济区或大陆架界限的划定”；
（3）混杂岛礁。即对自然形成的暗礁或露出水面的礁石，进行人工加固或扩建，使岛礁混杂有自然形成和人工建造的双重因素。如在东海日本对冲之鸟礁和韩国对苏岩礁进行施工而形成的人工岛，特别是南海周边国家对南海岛礁的人工加固或扩建活动更多，并借以掠夺、蚕食属于中国的南海海域与海底资源。有学者建议：在确定此类混杂岛礁的分类性质与法律特征时，应当回溯到其最原始的状态来进行评估。
（二）中国关于南海四岛屿及其相关海域的法律制度
中国通过立法明确规定了南海海域“九段线”内的四大群岛即东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛与南沙群岛。属于中国，依据《公约》规定对中国相关海域制度小结如下：
一是南海四大群岛均拥有领海及其毗连区。
二是根据《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第2条的规定，西沙群岛应适用专属经济区和大陆架海域制度；而在东沙群岛中，由于东沙岛是南海海域诸岛中面积第二的岛屿，仅次于西沙永兴岛，故亦应适用专属经济区和大陆架海域制度；中国没有公布中沙群岛和南沙群岛的领海基线，但由于南沙群岛中诸多岛屿的存在，也可推论南沙群岛应适用专属经济区和大陆架海域制度；至于中沙群岛，从上述规定以及中国坚持南海九段线海权的立场，可以推论中沙群岛亦应适用专属经济区和大陆架海域制度。
三是关于南海岛屿与海域划界问题。南沙群岛共有230多个岛屿、沙洲和礁滩，高于高潮线的岛、礁、滩大约70个。中国可以仿照西沙群岛的基线划法，将南沙群岛“视为一个整体，划定领海范围”，与周边国家谈判南沙海域划界问题。这样尽管有些礁石、环礁、岸礁、干礁等没有独立的法律地位、并不能独立享有领海、毗连区、专属经济区和大陆架，但当它们与岛屿、群岛地貌密切结合并在中国的海域划界中被统筹考虑，将在扩大中国的海域范围上发挥最大效用。
四、现代国际法视野下南海法律问题的再研究
我国有300多万平方公里的海洋国土，存在争议的有150万平方公里，其中相当部分已经被外国实际控制或蚕食分割，目前南海岛礁的情况是：越南占了29个，占据最多；菲律宾占了9个，占据最早；马来西亚占了5个，占据得最肥；印尼2个；文莱1个；中国大陆实际控制的只有8个，台湾控制1个。［5］
南海诸国的侵占行为有一个相对明晰的过程：首先是用军事手段等其他非法方式，先对我国岛礁实施所谓的有效占领，然后通过各种行为不断地宣示主权，加快开发掠取资源和利益，最后想方设法“固化”这种占领，如通过国内立法、强化行政管辖、向联合国提交申请，营造舆论、寻找理论依据等方式，最终达到侵占合法化的目的。南海诸国进行的这种类似“国家主权宣示和控制”的行为，其动机无非就是想制造在适用“有效控制理论”下所需要的证据，以防将来争端一旦提交到国际司法机构能够有更多的事实证据。
在新时代的背景下，先占原则整体不能像传统国际法中那样发挥作用，但是其内核，即“有效占领”却随着国际法的发展脱胎出来，在国际司法实践中演变和升华，以新的面目——“有效控制理论”，继续影响着当今国际法的理念发展。
（一）有效控制理论概述
“有效控制理论”是指法院在权衡诉讼双方提出的进行有效控制的证据之后，将有争端的领土裁判给相对来说进行控制更为有效的一方的一种裁判理论。［6］笔者认为，就目前看来，“有效控制理论”首先不是一项一般法律原则，因为其不符合国际法一般法律原则特征，［7］尤其是其没有在各国国内法中有所体现；其次，也没有形成一项国际习惯，少量几个案例中的适用不足以说明其习惯法性质。
（二）“有效控制理论”与“先占原则”及“时效”的关系
1.“有效控制理论”与“先占原则”
两者区别在于，先占是传统国际法上公认的领土取得方式之一，而有效控制理论是现代国际法中发展起来的解决领土争端的规则。两者针对的对象是不同的，前者是无主地，后者是有主权争议的领土。两者之间也是密切联系的，有效控制理论是从“有效占领”演化而来，有效控制和有效占领的标准在很大程度上是一致的，在很多案例中，法院在权衡双方有效控制的程度时，不论是在占领有效性的客观因素的一般判断标准上，还是在国家主权宣示行为的具体内容上，基本都是依据先占原则中“有效占领”的构成要件来判断的。
2.“有效控制理论”与“时效”
时效作为传统国际法中领土取得的一种方式，是指“在足够长的一个时期内对于一块土地连续的和不受干扰的行使主权，以致在历史发展的影响下造成一种一般信念，认为事物现状是符合国际秩序的，因而取得该土地的主权。”［7］时效取得是由于一国长期有效对某地区行使主权和统治，建立并维持稳定的管理秩序或社会状态，这种统治不考虑最初的占有是否合法与善意，统治的“稳定性”体现在被占领国对该统治行为的漠视，即不抗议或不反对。两者之间的区别也很明显，时效适用于“有主地”，而有效控制适用于“主权不明”的地区。
“有效控制理论”正是抛开了“先占原则”和“时效”中对适用对象的特殊要求，取得了两者的交集，即对某区域的有效的、持续的主权行使和宣示，从而形成了对“主权不明”地区的裁判理论。
（三）有效控制理论的适用
2000年以来，国际法院在有关领土争端的三个案件判决中运用了“有效控制理论”。分别是“印度尼西亚和马来西亚的利吉坦岛和西巴丹岛争议案”，尼加拉瓜和洪都拉斯岛屿归属与海洋划界案，新加坡与马来西亚白礁岛等岛屿主权争议案”。这些案例共同点在于争议各方提交证据资料的目的都在于说明本国对争议岛屿行使了有效控制，而国际法院也正是在认定了各方证据后，权衡各方控制争议领土程度的基础上作出的判决。但是从国际法院的审理思路看，“有效控制理论”并不是第一位的裁判理论，法院首先考虑的是争议领土在争议发生前是否已经存在合法的所有者，如果存在合法的所有者，则不再考虑“有效控制者”。
笔者认为，“有效控制理论”不能孤立存在。在具体的案件中必须与国际法上其他原则同时考虑，特别是国家主权原则作为一项国际法的基本原则，其在国际法上享有的优先地位不可动摇，这也就构成了对“有效控制理论”的必要限制，所以对于主权明确但却被他国控制的某地区的争议，“有效控制理论”并不适用，该理论并不鼓励也不认可通过强行占有或者其他非法的国家行为取得他国领土。
（四）“南海岛礁”问题的理论分析
“南海岛礁”的主权问题是不适用“有效控制理论”的，因为其主权是确定的，这有详细并连续的历史文件东汉时期杨孚《异物志》，三国时期东吴万震的《南州异物志》，晋朝张勃的《吴录》，南北朝沈怀远的《南越志》，唐朝长孙无忌的《隋书》，宋朝欧阳修的《新唐书》，明朝唐胄的《正德琼台志》，清朝郝玉麟的《广东通志》等。证明。我国最先发现“南海岛礁”这片“无主地”，并很早就纳入了国家版图；我国也曾派水师去该海域巡航，并设立海防，打击海盗，进行海上救济；《宋史》中记载了宋朝抚恤在我国南海诸岛海上遇难的外国船员。进行水文测量；元代天文学家郭守敬奉旨进行四海测量时，在南海的测量点就在黄岩岛。管制该海域渔民的捕鱼，并阻止外国调查西沙、南沙。这些都是在我国“发现”南海岛礁后进行的主权宣示的体现，符合“有效占领”的主观和客观构成要件。根据“先占原则”，我国已经取得了“南海岛礁”的主权，我国发现并有效占领“南海岛礁”后，周边各国并没有反对，这种占领是和平的、持续的，一直到20世纪70年代。
五、关于正确处理南海争端的几点建议
在处理南海问题上，必须强调与坚持如下几点。
（一）必须执行以“历史性权利”为核心内涵的公平原则
所谓公平原则是国际法中蕴含着公平、公正价值标准的，可以作为统帅各类解决领土争端行为规则的一般性、综合性准则。具体运用到南海争端的解决，该原则最核心的要求是确认对于一国所拥有的、长期有效存续的南海群岛的历史性主权权利与先占权进行承认与保护的准则，这是解决南海领土争端中的优先规则或首选规则。
（二）必须全盘规划对南海海域主权的维护
1.协调处理南海的维权与我国其它海域的领土维权
南海的维权与抗辩，必须在顾及到我们与日本等国的海域划界纠纷包括东海大陆架划界问题、冲之鸟性质问题等。的抗辩理由及解决途径的条件下进行，决不能自相矛盾地在东海强调大陆架划界的重要性或唯一性、强调冲之鸟作为礁石不具有岛屿所具有的其它海洋权利的同时，却在南海反其道而行之。
2.把南海海域的领土维权当做统一的整体
只有把整个南海海域作为一个维权的整体、把与维权相关的各项要素加以整合，综合性提出对于南海四大群岛及其所属岛屿、礁岩等主体所完全拥有或限制性拥有的领海、毗连区、大陆架、专属经济区及其它剩余权利等具体诉求，才能最终合法地、有理有利地获得预期的维权效果。
3.成立统一的南海维权机构
在全国人大的领导下，成立一个领导、指挥、协调全国人民及海外华侨进行包括南海维权在内的对有争议领土维权活动的专门委员会：全国人大领土委员会，另外一个可行的做法是：扩大现有的“外事委员会”的职能，并将其改称为“外事与领土委员会”。以统一行使相关维权职能。
（三）必须适时“亮剑”充分宣示我国捍卫核心海洋权益的决心与信心
南沙海域的现状不再是“主权在我、搁置争议、共同开发”的问题，而是与我国有领土争议的南海诸国“引进外鬼、抱团闹事、蚕食中国南海主权”并“群起哄抢、掠夺开发”中国南海各类资源的问题，中国政府必须在倚靠历史的同时，适时“亮剑”，派遣国家力量或组织船队亲临南海、登临岛屿、巡航礁岩，或进行渔业生产、或开发南海资源、或启动南海旅游，以便“脚踏实地”地显示中国的存在。
（四）必须充分利用各方面力量打赢南海主权“维权战”
1.继续充分利用“东盟10+1”平台、联合东盟内的友好国家，共同抵制少数地处南海的东盟国家把南海问题区际化、复杂化的不良企图。
2.在国际上宣传我们的维权观点，披露我国南海核心海洋权益被恶意侵犯的事实真相，正本清源，让国际舆论充分认识到：不是中国政府以大欺小、以强压弱，而是菲律宾、越南等少数国家利用中国“和平发展”的善念，不断地蚕食、侵蚀、霸占中国领土，盗采中国的海上资源；中国政府及人民忍让已久、忍无可忍。因此，中国政府在南海为了维护主权所采取的相关措施，合乎情理、合乎法律、顺应公平正义原则的要求，是无可指责的。
3.审时度势研判事态的发展趋势，探索解决问题的新途径。我国对于“南海岛礁”问题，一向主张通过在争端当事国之间协商的方式来解决争议，而不主张把争议国际化特别是不主张把争端提交国际法院或仲裁机构审理解决。但是，当南海争端的国际化不可避免、并且有可能在某一天被提交给国际法院或仲裁机构审理时，我们必须对此有所准备，只有这样才能在维护我国南海主权及其它海洋权益的战场，取得最终的胜利。
［参考文献］
［1］赵学清,程璐.海洋法视野下的中国南海大陆架划界纷争［J］.暨南学报(哲学社会科学版),2009（6）.李洁宇.南海主权争端复杂性原因分析［J］.行政管理改革，2012（7）.
［2］管建强：美国无权擅自在中国专属经济区从事“军事测量”——评“中美南海摩擦事件”［J］.法学，2009（4）.
［3］郑雷.论中国对专属经济区内他国军事活动的法律立场——以“无暇号”事件为视角［J］.法学家,2011（1）.
［4］邹立刚,张奎.岛屿制度与南海海域划界［J］.河南省政法管理干部学院学报,2011（21）.
［5］冯丹,胡利明,周山丹.南海争端新动向与我国维权之路［J］.世界地理研究,2010（1）.焦利.三沙市的未来——关于建立中国南海省（特区）的一些思考［J］.行政管理改革2012（7）.
［6］曲波.有效控制原则在解决岛屿争端中的适用［J］.当代法学,2010（1）.
［7］［英］詹宁斯,瓦茨修订.奥本海国际法(第一卷第一分册)［M］.王铁崖等译.北京,中国大百科全书出版社,1998，23.
［8］［英］詹宁斯,瓦茨修订.奥本海国际法(第一卷第二分册)［M］.王铁崖等译.北京：中国大百科全书出版社,1998，88.
